编者按：男性究竟有没有生育权？女性单方面决定生育是否构成对男性生育权的侵犯？如果要保障男方的生育权，那女方不生育的权利谁来维护？这个备受社会关注的话题出现在2015年的国家司法考试试题中。实际中，如何保障男性生育权一直是法律界存在争议的话题。由于女性承担了十月怀胎的重任，至少在中国沿海大城市的年轻夫妇中，妻子在决定是否生育的问题上往往有更多发言权。下面我们通过这个具体案例，回顾一下生育权的相关问题。

法理学经典试题回顾

“生育权到底是谁的”

试题解析

【2015年司考第一卷第88题】

张某因其妻王某私自堕胎，遂以侵犯生育权为由诉至法院请求损害赔偿，但未获支持。张某又请求离婚，法官调解无效后依照《婚姻法》中“其他导致夫妻感情破裂的情形”的规定判决准予离婚。对此，下列选项中正确的是：

A、王某与张某婚姻关系的消灭是由法律事件引起的

【解析】选项A的考点已经多次考过。法律关系的形成、变更和消灭，需要具备一定的条件，而直接的前提条件就是法律事实。法律事实是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象，具体分为法律事件和法律行为。二者区分的关键是是否以当事人的意志为转移，法律事件（包括社会事件和自然事件）对于特定的法律关系主体（当事人）而言，都是不可避免的，不以其意志为转移，而法律行为则体现了行为人的意志。王某与张某婚姻关系的消灭，是基于张某提出离婚请求的法律行为和法院判决准予离婚的法律行为，因此A错误。

B、张某主张的生育权属于相对权

【解析】选项B也是常考考点。在权利的分类中，根据相对应的主体范围不同，将权利分为绝对权利和相对权利。绝对权利，又称“对世权利”，是对应不特定的法律主体的权利。相对权利又称“对人权利”，是对应特定的法律主体的权利。生育权是公民享有生育子女的权利，它与生俱来，是先于国家和法律发生的权利，是一项基本人权。生育权是绝对权利还是相对权利？一方面，任何人都应当尊重他人的生育权，不得任意干涉这种权利的行使，例如村委会的工作人员不能强制妇女进行节育手术。在这个意义上，生育权是绝对权利。另一方面，生育权的具体行使不像其他基本人权，它只能针对婚姻中的相对方进行有效主张。在这个意义上，它是相对权利。选项B的表述很严谨，它结合题干案例，认为张某在本案中主张的生育权属于相对权，B正确。

C、法院未支持张某的损害赔偿诉求，违反了“有侵害则有救济”的法律原则

【解析】选项C超纲了，是重点干扰项。“有侵害则有救济”的法律原则衍生于“有权利必有救济”的法律原则（详见难点解析）。救济使抽象的权利得以具体化，重要的是救济的方式为何。在本案中，损害赔偿不是法律救济的唯一途径，也不是最适当的救济方式。法院支持张某的离婚请求，准予离婚也是一种救济方式，籍此张某结束这段婚姻关系，可以在新的婚姻关系中实现生育权。在生育权也具有“自由地决定是否生育”的内涵下，这种救济方式更能保障夫妻双方的生育自由。所以，对“有侵害则有救济”的法律原则是否被违反，应该从整体视角予以判断。在实在法上，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第9条规定：“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持”。C错误。

D、“其他导致夫妻感情破裂的情形”属于概括性立法，有利于提高法律的适应性

【解析】科学立法原则要求立法“尊重社会的客观实际状况，以理性的态度对待立法工作，注意总结立法现象背后的普遍联系，揭示立法的内在规律”，“重视立法的技术、方法，提高立法的质量，科学合理地规定权利与义务、权力与责任”。概括性立法常常运用概括性条款，其以“其他”、“除此以外”、“等”兜底条款的方式出现，具有高度概括性，外延开放，使其在法律适用中可以通过运用合理的法律解释方法，运用到个案中。像“其他导致夫妻感情破裂的情形”这样的概括性立法，可以更好地适应不断变化和发展的社会生活，使法律在不必修改的情况下仍能规范新类型的法律争议。D正确。

命题和解题思路

从社会学视角来看，婚姻是两个人一起生活，形成人际间亲属关系的社会结合。生育子女是缔结婚姻的动机之一，但是《婚姻法》中并没有对“公民生育权”作出具体规定。未告知配偶私自堕胎，虽然不必承担法律责任，但是在一定条件下可能成为离婚的法定理由。命题人采取案例分析法的命题形式，设计四个选项考查四个考点，考点分布具有一定广度。选项A和B中都是常考的考点，但是B要注意权利的主体。选项C超纲，在不定项题中增加了题目的难度。立法部分历年考查较少，该题选项D考了科学立法原则。对于综合题，答题攻略是“个个击破”，要求考生准确掌握每个知识点的内容，审慎作答。

难点解析

（1）如何理解生育权中的生育自由。生育自由指自由地决定是否生育子女，自由地决定生育子女的时间、数量和间隔。因为繁衍后代是夫妻双方的共同行为，因此在婚姻中，该权利的实现应当以双方协商为基础，尊重夫妻双方的共同意愿。虽然夫妻双方在生育上具有平等的权利，但是由于历史上的男女不平等，在现有联合国文件和我国法律中，多强调妇女的生育自由，如《妇女权益保障法》第51条规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由”。

（2）关于“有权利必有救济”原则。救济是权利得以实现的手段，对该原则的清晰表述可见英国1703年“阿什比诉怀特案”中的判决意见：“如果原告拥有一项权利，他就必然要有维护和保持该权利的方法，如果他在行使权利时遭到侵害则必须要有救济……对权利的需求和对救济的需求是相互的……一个人得到救济，也就得到了权利；失去救济，也就失去了权利”。该原则也构成法治的核心组成部分，例如马歇尔法官在“马伯里诉麦迪逊案”中的判决意见：“公民自由的本质确切无疑地存在于每个人在遭到侵害时能够获得法律保护的权利。政府的首要义务之一就是承担这种保护……合众国政府强调自己遵循法治而非人治。但是如果合众国的法律不能够向某项遭到侵害的既定法律权利提供救济，它就不配拥有‘法治’这样崇高的称呼”。

话题延伸阅读

妈妈们的心声：别让二孩政策奴役我们的生育权！

“该要两个孩子，不然一个孩子长大了负担重；得有个儿子呢，光一个女儿怎么行，凑个好字吧；无论儿女要有两个孩子才是真正地幸福......”。

2016年元旦，二胎政策全面放开了，中国一下子进入了二胎时代。感觉突然间人人都在谈论生孩子，路上的孕妇多了不少，医院的B超检都要排队。 连春晚小品里提倡生育有困难的夫妇去做试管婴儿，最近广播里听说又开始呼吁代孕合法化。好像一下子，到处都在鼓励生孩子，二胎妈妈成了生育的主力大军，仿佛整个社会都在说，生两个孩子才是合法的。

其实生不生二胎无所谓，甚至三胎四胎也有人在生。但是最受不得人们生孩子的目的那么不纯粹，我们生孩子是因为喜爱孩子，夫妻俩强烈渴望新生命的到来，不夹任何私心，只是希望陪伴一个鲜活蓬勃的生命一点点成长。

祁春轶

中南财经政法大学法学院副教授，主要讲授法理学。中国政法大学法学学士（2000）与法学理论硕士（2005），德国法兰克福大学法学博士（2012），澳门大学短期博士后人员（2013）。

主要研究领域为法哲学和法律社会学。主持教育部人文社会科学青年项目。